İçerisinde bulunduğumuz COVID-19 pandemisinin uzun süreli ve geniş kapsamlı etkilerine karşılık işverenlerin ve işçilerin sağlığını korumak amacıyla yoğun biçimde gündeme gelen istihdam ilişkilerinde uzaktan çalışmanın tanımı ve tarafların karşılıklı yükümlülükleri ilk olarak 2016 yılında 4857 sayılı İş Kanunu’nun (“Kanun“) 14. maddesinde yapılan değişiklikler ile hukuki uygulanma alanı bulmuştur. Bu doğrultuda, Kanun’un m. 14/f. 4 hükmünde Türk iş hukukunda uzaktan çalışmanın temel unsurları aşağıdaki gibi belirtilmiş durumdadır:
“Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.”
İlk bakışta, Kanun’un uzaktan çalışma yöntemini de işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında değerlendirdiği ve çalışanların iş görme edimini evlerinde veya teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı olarak tanımladığı söylenebilecektir. Şüphesiz, bu hususta en dikkat çekici özellik ise klasik anlamda iş sözleşmeleri Kanun’un 8. maddesi uyarınca aksi belirtilmedikçe (örneğin süresi bir yıldan daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı olması şartı gibi) özel bir şekle tabi değilken; Kanun’un sarih biçimde uzaktan çalışma esasına dayalı iş ilişkilerinin yazılı olarak kurulmasını zorunlu tuttuğunun anlaşılmasıdır.
Aynı maddenin beşinci fıkrasında ise uzaktan çalışma esasına dayalı olarak kurulacak iş sözleşmesinde; (i) işin tanımı, (ii) yapılma şekli, (iii) işin süresi ve yeri, (iv) ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, (v) işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, (vi) işverenin işçi ile iletişimi ile (vii) genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümlerin bulunması gerektiği de kararlaştırılmıştır.
Bununla birlikte, Kanun’un 5. maddesinde tarif edilen “eşit davranma ilkesi” ile aynı doğrultuda olacak biçimde Kanun’un m. 14/f. 6 hükmünce, esaslı bir neden olmaksızın ve yalnızca çalışanların uzaktan çalışma yöntemi ile iş görme edimlerini yerine getirmesi nedeniyle söz konusu uzaktan çalışan işçiler emsal işçilere nazaran farklı işleme tabi tutulamayacaktır.
Uygulamada sıklıkla akla gelen bir diğer husus da uzaktan çalışan işçilerin maruz kalabileceği iş kazaları ve bu kazalardan işverenin sorumluluğudur. Her bir somut olay özelinde münhasır bir değerlendirmeyi gerektirecek uzaktan çalışan işçilerin iş kazalarının mümkün olduğunca önüne geçilebilmesi amacıyla Kanun, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla işverenleri yükümlü kılmaktadır. İşverenlerin, uzaktan çalışan işçilerinin maruz kalabileceği iş kazalarından sorumluluğunun sınırlandırılabilmesi adına söz konusu iş sağlığı ve güvenliği yükümlülüklerine uyumu önem arz etmektedir.
Son olarak Kanun, uzaktan çalışma esasına dayalı istihdam ilişkilerinin hukuki çerçevesini belirginleştirecek şekilde; hangi işlerde uzaktan çalışmanın yapılamayacağı, uzaktan çalışma ilişkilerinde verilerin korunması ve paylaşılmasına ilişkin işletme kurallarının uygulanması ile diğer hususların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca (“Bakanlık”) çıkartılacak yönetmelik ile belirleneceğini düzenlemektedir.
Bu doğrultuda, COVID-19 pandemisi sebebiyle alınan tedbirler ile uyumlu olacak biçimde sıklıkla ve geniş ölçüde başvurulan uzaktan çalışma yöntemine ilişkin hukuki belirliliği sağlamak adına 10.03.2021 tarih ve 31419 sayılı Resmi Gazete’de Bakanlık tarafından Uzaktan Çalışma Yönetmeliği (“Yönetmelik”) yayımlanmıştır. Kanun ile halihazırda düzenlenmiş bulunan ve Yönetmelik’te tekrar edilen hukuki yükümlülükler haricinde Yönetmelik ile uzaktan çalışma yoluyla iş görme ilişkilerine dair öngörülen yeni düzenlemeler aşağıda ele alınacaktır.
1- İşyerinde Çalışan İşçilerin Uzaktan Çalışma Esası ile İş Görmeye Başlaması: Onay Prensibi ve Zorlayıcı Nedenler İstisnası
Öncelikle, Yönetmelik’in 14. maddesi ile halihazırda işyerinde çalışan işçilerin uzaktan çalışma sözleşmesi ile uzaktan çalışmaya başlamasına ilişkin uzaktan çalışmaya geçiş hükümleri düzenlenmiştir. Yönetmelik’in söz konusu maddesi ile mevcut çalışanların iş sözleşmelerinin uzaktan çalışma esası geçerli olacak biçimde tadil edilebilmesi için prensip olarak iş sözleşmesinin yazılı olarak yapılması ve işveren ve işçinin işin uzaktan çalışma yoluyla yapılması hususunda anlaşması aranmıştır.
Diğer yandan, uzaktan çalışma talebi işçi tarafından da işverene sunulabilecek olup, bu halde işçinin yazılı talebine istinaden işin ve işçinin niteliği gereği uzaktan çalışmaya uygunluğu ile işverence belirlenecek diğer kıstaslar ışığında ve işyerinde belirlenen usul doğrultusunda işveren tarafından değerlendirilmeli ve değerlendirmenin sonucu 30 (otuz) gün içerisinde işçiye yazılı olarak bildirilmelidir. Bu doğrultuda, işçinin talebinin işverence kabul edilmesi halinde uzaktan çalışmaya dayalı iş sözleşmesinin yazılı olarak yapılması gerektiğini hatırlatmak isteriz. Aynı doğrultuda, uzaktan çalışma esası işe iş görmeye başlayan işçi de aynı talep mekanizmasını çalıştırmak suretiyle tekrar işyerinde çalışma talebinde bulunabileceği gibi bu yöndeki talepler Yönetmelik uyarınca işveren tarafından öncelikle değerlendirilmelidir.
Bununla birlikte, uzaktan çalışmaya geçiş için yukarıda belirtilen işçinin talebi ve onayının varlığını arayan prensibin istisnası Kanun ile aynı doğrultuda olacak biçimde Yönetmelik’in 14. maddesinin 6. fıkrasında öngörülmüştür. Bu itibarla, uzaktan çalışmanın mevzuatta belirtilen zorlayıcı nedenlerle işyerinin tamamında veya bir bölümünde uygulanacak olması halinde uzaktan çalışmaya geçiş için işçinin talebinin veya onayının aranmayacağı düzenlenmiştir. Söz konusu zorlayıcı nedenlerin tanımına Kanun’da veya Yönetmelik’te açıkça yer verilmemekle birlikte, Kanun’a dayalı olarak çıkartılan Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik’te zorlayıcı sebep, “işverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumlar” lafzı ile tanımlanmış durumdadır.
Bu halde, her bir somut olayda değerlendirmeye tabi tutulmak kaydıyla, salgın hastalık kapsamında değerlendirilecek COVID-19 pandemisinin etkilerinin de bir zorlayıcı sebep teşkil edebileceğini ve bu kapsamda işçinin onayı veya talebi aranmaksızın söz konusu işçinin uzaktan çalışma yoluyla işi görmeye devam etmesinin işverence tek taraflı olarak sağlanabileceği düşünülmektedir. Diğer yandan, Yönetmelik’in söz konusu istisna hükmüne dayanılarak uzaktan çalışmaya geçişin tek taraflı olarak sağlanması halinde yazılılık şartının da aranmayacağı söylenebilecektir. Ancak yukarıda ifade edildiği üzere, bu durum kapsamında da işçinin işyerinde çalışmaya dönme yönünde talepte bulunması hakkının her halükârda saklı olacağını ve işverence bu yönde taleplerin değerlendirilerek sonuçlandırılması gerekeceğini belirtmekte fayda görüyoruz.
2- Uzaktan Çalışmanın Yapılamayacağı İşler
Yönetmelik’in 13. maddesi ile aşağıdaki iki grupta belirtilen çalışanların uzaktan çalışma yoluyla iş göremeyeceği öngörülmüştür:
(i) (a) Tehlikeli kimyasal madde ve radyoaktif maddelerle çalışma, (b) bu maddelerin işlenmesi veya söz konusu maddelerin atıkları ile çalışma, (c) biyolojik etkenlere maruz kalma riski bulunan çalışma işlemlerini içeren işlerde ve
(ii) İlgili birim, proje, tesis veya hizmetten sorumlu olan veya hizmeti alan kamu kurum ve kuruluşunca belirlenmek üzere; (a) kamu kurum ve kuruluşlarınca ilgili mevzuatına göre hizmet alımı suretiyle gördürülen işler ile (b) millî güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis veya hizmetler.
3- Uzaktan Çalışma Süresinin Belirlenmesi
Kanun uyarınca uzaktan çalışma esasına dayalı iş sözleşmelerinde yazılı olarak belirlenmesi gerektiği açıklanan uzaktan çalışmada işin süresine ilişkin Yönetmelik’in 9. maddesi ile ilave belirlemeler yapılmıştır. Bu kapsamda ilk olarak, mevzuatta öngörülen sınırlamalara bağlı kalmak koşuluyla taraflarca çalışma saatlerinde değişiklik yapılabileceği belirtilmiştir. Bununla birlikte, çalışma saatlerinin azami sınırı ve fazla çalışma sayılan hallere ve koşullarına ilişkin Kanun’un amir hükümlerinin uygulanmaya devam edeceğini hatırlamak gerekmektedir.
Bununla beraber, Yönetmelik’in ilgili maddesi ile uzaktan çalışma sırasında fazla çalışmanın işverenin yazılı talebi üzerine ve işçinin kabulü ile mevzuat hükümlerine uygun olarak yapılacağı açıkça hüküm altına alınmıştır. Söz konusu yazılılık şartı, İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin 9. maddesinde kural ve istisnası belirtilen yazılılık şartı ile aynı doğrultudadır. Buna karşın, muhtemel bir iş hukuku uyuşmazlığı halinde fazla çalışmanın tanık delili de dahil olmak üzere her türlü delille ispatlanabileceğini, bu nedenle mevzuat ile öngörülen şekil şartının sağlanmasının ve azami çalışma sürelerine uyumun işveren nezdindeki hukuki risklerin azaltılması adına önem arz ettiğini belirtmek isteriz.
4- Çalışma Mekanının Düzenlenmesi
Yönetmelik’in 6. maddesi ile gerekli olması halinde uzaktan çalışmanın yapılacağı mekân ile ilgili düzenlemelerin iş yapılmaya başlamadan önce tamamlanacağı hüküm altına alınmıştır. Ayrıca, bu düzenlemelerden (örneğin internet bağlantısının sağlanması, çalışma mobilyalarının temini gibi) kaynaklanan maliyetlerin karşılanma usulünün, uzaktan çalışan ile işveren tarafından birlikte belirleneceği aynı hükümde belirtilmekle uygulamada bu tür giderlerin işveren tarafından karşılanıp karşılanmayacağına ilişkin sorulara bir nebze cevap verilmiş olmaktadır. Diğer bir deyişle, uzaktan çalışma mekanının düzenlenmesinden kaynaklanan giderlerin tamamı ya da bir kısmı tarafların anlaşması ile işverene veya işçiye yükletilebilecektir.
Bununla birlikte anılan nitelikteki maliyetlerin paylaşımına ilişkin olarak, işverenin çalışanın uzaktan iş görmesini imkansızlaştıracak veya önemli ölçüde zorlaştıracak yönde kararlaştırmaya varmasının yukarıda belirtilen “eşit davranma ilkesi”ne ve hakkaniyete aykırılık oluşturabileceğini dikkatinize sunarız.
5- Malzeme ve İş Araçlarının Temini ve Kullanımı
Yönetmelik’in 7. maddesi uyarınca uzaktan çalışanın mal ve hizmet üretimi için gerekli malzeme ve iş araçlarının iş sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamışsa işveren tarafından sağlanması esastır. Ayrıca ilgili malzeme ve iş araçlarının kullanım esasları ile bakım ve onarım koşullarının açık ve anlaşılır bir şekilde uzaktan çalışana bildirilmesi işverenin sorumluluğundadır. İlgili madde doğrultusunda, kural olarak bilgisayar, telefon, tablet gibi iş araçlarının temini kural olarak işverenin yükümlülüğü olmakla birlikte taraflar iş sözleşmesinde ilgili iş araçlarının çalışan tarafından temin edileceğini de kararlaştırabilecektir.
Eğer iş araçları işveren tarafından sağlanmakta ise söz konusu iş araçlarının işçiye teslim edildiği tarihteki bedellerini belirten iş araçları listesi, işveren tarafından yazılı olarak işçiye teslim edilmeli ve işçiye teslim edilen belgenin işçi tarafından imzalı bir nüshası ise işveren tarafından işçi özlük dosyasında saklanmalıdır. İş araçlarının listesi, iş sözleşmesi içerisinde veya sözleşme tarihinde iş sözleşmesine ek olarak düzenlendiği takdirde ayrıca bu yönde yazılı belge düzenlenmesi şartı aranmayacaktır.
6- Üretim Maliyetlerinin Karşılanması
Yönetmelik’in 8. maddesi ile uzaktan çalışma ile işin yerine getirilmesinden kaynaklanan mal veya hizmet üretimiyle doğrudan ilgili zorunlu giderlerin tespit edilmesine ve karşılanmasına ilişkin hususların iş sözleşmesinde belirtileceği öngörülmüştür. Bu kapsamda, uygulamada elektrik ve internet giderleri gibi mal ve hizmet üretimi ile doğrudan bağdaştırılabilecek ve zorunlu olduğu addedilebilecek giderlerin tayini de tarafların ortak iradesine bırakılmış durumdadır.
7- İşveren ve Çalışan Arasındaki İletişim
Uzaktan çalışmanın doğası gereği işveren ve çalışan arasındaki iletişim, işyerinde çalışan işçiler ile var olan iletişimden önemli ölçüde farklılaşabilmektedir. Söz konusu duruma istinaden Yönetmelik’in 10. maddesi ile uzaktan çalışma dahilindeki iletişimin yöntemi (e-posta, telefon, mesajlaşma uygulamaları gibi) ve zaman aralığının uzaktan çalışan ile işveren tarafından belirleneceği ifade edilmiştir.
Bu doğrultuda, ilgili hükümde iletişimin sağlanacağı zaman aralığının da taraflarca kararlaştırılacağına ilişkin hükmün lafzı yorumlandığında, her ne kadar işbu yazımızın tarihi itibarıyla bu görüşü doğrulayabilecek Türk hukukunda bu yönde bir mevzuat hükmü veya yüksek mahkeme içtihadı bulunmasa da, bir kısım Avrupa Birliği ülkelerinin yüksek mahkemeleri tarafından kararlaştırıldığına benzer doğrultuda bir “ulaşılamama hakkı”nın da iletişimin saatlerinin belirlenmesi ile zımnen tanınabileceği değerlendirilebilecektir.
8- Verilerin Korunması
Yönetmelik’in 11. maddesi işverene, uzaktan çalışanı işyerine ve yaptığı işe dair verilerin korunması ve paylaşımına ilişkin işletme kuralları ve ilgili mevzuat hakkında bilgilendirme ve ilgili verilerin korunmasına yönelik gerekli tedbirleri alma sorumluluğunu yüklemiştir. Bu hususta korunması gereken verilerin kapsamı ve niteliğinin iş sözleşmesinde belirleneceği öngörülmüştür. Son olarak aynı madde ile uzaktan çalışan işçiye verilerin korunması amacıyla işveren tarafından belirlenen işletme kurallarına uyma yükümlülüğü getirilmiştir.
Yönetmelik’te anılan veriler işveren nezdinde yer alan ticari sır niteliğindeki bilgileri teşkil edebileceği gibi aynı zamanda ilgili işveren tarafından veri sorumlusu sıfatıyla işlenen kişisel verileri de içerebilecektir. Bu kapsamda uzaktan çalışma esası ile çalışan işçilere uygulanacak işletme kuralları ile öngörülecek kişisel veri işleme faaliyetinde kullanılabilecek araçlar başta olmak üzere uzaktan çalışma faaliyetinin kişisel verilerin korunmasına dair mevzuat ile uyumluluğunun ayrıca sağlanması gerektiğini dikkatinize sunarız. Böylece, halihazırda veri sorumlusu işveren tarafından kullanılan aydınlatma metni, açık rıza onayı, veri politikası gibi hukuki metinlere ilaveten münhasıran uzaktan çalışanların tabi olacağı veri işleme ve veri güvenliği politikası metinlerinin hazırlanması ve uygulamaya konulmasına ihtiyaç duyulabilecektir.
Sonuç olarak, COVID-19 pandemisinin etkilerine karşı alınan tedbirler ile iş hayatının bir parçası haline gelen uzaktan çalışmaya ilişkin Kanun ve Yönetmelik hükümleri dikkate alındığında; bir kısım işler uzaktan çalışma yoluyla görülemeyecek olup, kural olarak çalışanın uzaktan çalışmaya geçişi, çalışma saatlerinin değiştirilmesi, çalışma mekanının düzenlenmesine ilişkin giderlerin ve üretim maliyetlerinin karşılanması, malzeme ve iş araçlarının temini ile iletişim yollarının belirlenmesi tarafların ortak iradesine bırakılmış durumdadır. Bununla birlikte Kanun’un amir hükümleri uyarınca mevcut yükümlülüklere tarafların uyum zorunluluğu devam etmekte olup, özellikle işverene iş araçları listesinin kayıtlara alınması, işçilere de verilerin korunması amacıyla belirlenen işletme kurallarına uyma yükümlülüğünün Yönetmelik ile öngörüldüğü söylenebilecektir.
Son olarak uzaktan çalışma sırasında meydana gelebilecek iş kazaları ve veri güvenliği ihlallerinin işveren nezdinde doğurabileceği hukuki riskler göz önüne alındığında; uzaktan çalışma esasına dayalı olarak çalışan işçilere Kanun ve Yönetmelik uyarınca gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerinin verilerek gerekli tedbirlerin alınması ile veri güvenliği ihlallerini önlemek adına münhasıran bu hususta veri güvenliği politikalarının hazırlanarak teknik ve idari tedbirlerin mevcut veri işleme faaliyetinin akışına uygun olarak yeniden gözden geçirilmesinin oldukça önem teşkil ettiğini belirtmekte fayda görüyoruz.